ESTUDIO SOBRE LA SEPARACION DE HECHO Y SU INCIDENCIA EN LA
COMUNIDAD DE GANANCIALES EN LA LEGISLACION VENEZOLANA
Trabajo presentado por
Marilú Bello Castillo *
Caracas noviembre 2018
El leiv motiv del presente estudio guarda
estrecha relación con el respeto a las garantias constitucionales contenidas en
los artículos 19, 20, 21, 22, 26, 50,
54, 112 y 115 CRBV, que son
entre otros, la progresividad de
los derechos, al desarrollo pleno de la condición humana, a su libre desenvolvimiento, derecho de igualdad ante la
ley, derecho de acceso a la justicia, y a la tutela judicial efectiva, el
derecho a la libertad en todas sus connotaciones, muy especialmente la libertad
económica que obviamente esta comprendida en dicha garantia y la cual tiene estrecha relación con las
Sentencias constitucionales de carácter normativo No. 446, 693 y 1070 de la Sala
Constitucional de nuestro máximo Tribunal.
De
ellas se desprende que en procesos de divorcio, la fecha efectiva de la separación
de los cónyuges, tiene importantes efectos jurídicos que no pueden ser pasados
por alto porque de esa fecha depende nada mas y nada menos que la extinción de
la comunidad de gananciales, lo que quiere decir que el Juez que conozca del juicio
de partición y liquidación de la extinta
sociedad de gananciales debe, previamente a toda actuación que conlleve
a la efectiva distribución de los bienes que componen dicha comunidad, determinar
cuál es el periodo de duración efectiva de dicha comunidad.
Siguiendo
el criterio de la Doctrina Nacional e
Internacional recogida por las Sentencias de nuestra Sala Constitucional antes
señaladas, y, utilizando la progresividad de los derechos
constitucionales, se hace preciso
dilucidar la norma preconstitucional accesoria del artículo 173 del Código
Civil la cual queda vacīa
de contenido ya que, las Sentencias Normativas invocadas modificaron sustancialmente
los lineamientos preconstitucionales del matrimonio, así como la disolución del
mismo y sus efectos jurídicos.
·
DOCTRINA
NACIONAL QUE SIRVE DE FUNDAMENTO JURIDICO PARA LA DETERMINACION DEL PERIODO
EFECTIVO DE DURACION DE UNA COMUNIDAD DE GANANCIALES.
SENTENCIAS Nos. 446, 693 y 1070 - SALA CONSTITUCIONAL.
Es
de suma importancia comenzar con el análisis de todas las Sentencias arriba
numeradas.
PRIMERA: Comenzando con la Sentencia No. 446, de la Sala Constitucional, de fecha 15
de mayo de 2014. En esta decisión se
hizo una interpretación normativa del artículo 185-A del Código Civil, dando
inicio a una hilada hermeneútica
jurídica sobre EL DIVORCIO en subsiguientes Sentencias normativas.
“...El matrimonio es la base fundamental de
la familia, ya que un hombre y una mujer se asocian con obligaciones
recíprocas, siendo su objeto esencial la creación de la familia.
A su vez, la familia es la base fundamental
de la sociedad, razón por la cual el Estado debe proteger al matrimonio y a la
familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental
para el desarrollo integral de las personas, conforme a lo establecido en los
artículos 75 y 77 de nuestra Carta Magna.
Ahora bien, el vínculo matrimonial puede
disolverse por muerte de uno de los cónyuges y por divorcio, siendo las
causales únicas del divorcio las establecidas en los artículos 185 y 185-A del
Código Civil..
(Omissis)
En el mismo orden de ideas, el artículo 185-A
del mismo Código, establece lo siguiente:
‘…Cuando los cónyuges han permanecido
separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura
prolongada de la vida en común.”
La
norma en cuestión regula lo referido a la figura del divorcio, bajo el especial
supuesto según el cual, producto de la
ruptura de la “vida en común” se genera la separación de hecho alegada
por alguno de los cónyuges por más de (5) años, ..” (Negrita y subrayada
nuestro).
Tomando en cuenta la controversia que plantea dicho artículo sobre la jurisdicción
graciosa, la Sala entra a analizarse los
elementos que convergen en el proceso de divorcio regulado en el artículo 185-A
del Código Civil, a los fines de dilucidar
su carácter y naturaleza jurídica.
En este aspecto, invoca el capítulo Constitucional de los Derechos
Sociales y de las Familias, que protege tanto a la familia como el matrimonio y
en este sentido transcribe el artículo 75 que establece que “El
Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como
el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las
relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la
solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco
entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o
a quienes ejerzan la jefatura de la familia…”
En esta línea de
criterios señala que, no
obstante la vigencia de normas legales preconstitucionales relacionadas con los
antiguos conceptos y valores de la familia y el matrimonio, la actual
Constitución tiene otros elementos para entender jurídica y socialmente a la
familia y al matrimonio y que implica un examen de la constitucionalidad del
comentado artículo 185-A de origen preconstitucional, entendiendo igualmente
que esto abarca a los aspectos intrínsecos del matrimonio y de la disolución del mismo, es decir, el divorcio, como lo constituye la comunidad
de gananciales y su condición accesoria que sigue el destino de lo principal
que, en este caso se inicia al constituirse el matrimonio, y,
se suspende igualmente al disolverse éste.
Ciertamente,
la citada Sentencia sigue expresando:
“…De
allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe
por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre
voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero
igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer
casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos
de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento–la vida en común,
entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse
fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo
acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del
domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem). En efecto, esta
última norma del mencionado Código prevé que el domicilio conyugal “será el
lugar donde el marido y la mujer tengan establecido, de mutuo acuerdo, su
residencia”.
Si bien estas normas son previas a la Constitución
de 1999, ellas engranan claramente en las características del matrimonio según
la actual Constitución, “ ya que el consentimiento libre para mantenerlo es el
fundamento del matrimonio, y cuando éste se modifica por cualquier causa y por
parte de cualquiera de los cónyuges, surge lo que el vigente Código Civil
Alemán en su artículo 1566, califica como el fracaso del matrimonio, lo cual se
patentiza por el cese de la vida en común, uno de cuyos indicadores es el
establecimiento de residencias separadas de hecho y que puede conducir al
divorcio, como lo reconoce el citado artículo.”
Un aspecto de vital importancia es la consecuencia
de la suspensión de la vida en común, lo cual significa que, el consentimiento
para mantener el vínculo ha terminado...
Para el derecho venezolano, el cese de la vida en
común por voluntad de ambos o de uno de los cónyuges es una causal de divorcio,
ya que en la actualidad se adapta a la previsión del artículo 77
constitucional, según el cual el matrimonio se fundamenta en el libre consentimiento.
Adicionalmente, la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (artículo 23-3), como la Ley Aprobatoria de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (artículo 17-3), establecen que el matrimonio no puede
celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes; derecho que
también está contemplado en el artículo 16-2 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos. Estos derechos, conforme al artículo 19 de la Constitución
vigente, son de goce y ejercicio irrenunciables, indivisibles e
interdependientes y regidos por el
principio de progresividad y sin discriminación alguna. (subrayado y cursiva de
quien suscribe) .
En virtud de ello, debe entenderse igualmente que,
ESA MISMA VOLUNTAD Y LIBRE CONSENTIMIENTO DEBE SER PROTEGIDO CUANDO UNO DE LOS
CONYUGES O AMBOS, MANIFIESTEN SU DESEO
DE NO SEGUIR ATADOS A ESE VINCULO
JURIDICO.
In fine, la Sala hace alusión a la jurisprudencia
pacífica y prolífica relacionada con
la aplicación material e inmediata de los principios y derechos
constitucionales como consecuencia de su interpretación
progresiva, entre
ellas se destacan:
“..las siguientes sentencias: n.° 85/24.01.2002 (caso: ASODEVIPRILARA)
–aplicación material e inmediata
de los principios que integran al Estado Social de Derecho y de Justicia para
resolver problemas concretos–; n.°
471/10.03.2006 (caso: Gaetano
Minuta Arena y otros) –aplicación práctica del principio de soberanía
agroalimentaria–; n.°1.942/15.07.2003 –rango constitucional de las normas
internacionales más favorables en materia de Derechos Humanos–; n.º 1.277/13.08.2008 –contenido del derecho constitucional a la libertad de
religión y de culto–; n.°
1.682/15.07.2005 –protección
constitucional a las uniones estables de hecho y al concubinato, como hechos
sociales–; n° 1.542/17.10.2008 –responsabilidad patrimonial del Estado como garantía en
favor de los ciudadanos–; n.°
1.456/27.07.2006 –principios sobre bioética, fecundación artificial y derecho a procrear–; n.° 1.541/17.10.2008 –carácter constitucional de los medios alternativos para
la resolución de conflictos y su relación de asistencia y auxilio con el
sistema de justicia–; n°
190/28.02.2008 (caso Asociación Civil Unión Afirmativa de Venezuela) –ausencia de discriminación a las uniones del
mismo sexo y la inexistencia de una protección “reforzada” para tales uniones–; y la n° 1.431/14 .08.2008 –que definió la labor del juez constitucional ante casos que
involucran disputa entre derechos de igual rango (el derecho a la libertad de
culto y el derecho a la vida)–.”
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/mayo/164289-446-15514-2014-14-0094.HTML
Es de suma importancia lo indicado por la Sala
Constitucional con relación a la progresividad de los derechos constitucionales
cuando, se trata de complementar dichas
sentencias normativas con normas legales que han quedado sin respuesta definitiva, como lo constituye el momento
preciso de la disolución de la comunidad de gananciales a causa de la separación
de hecho. El artículo 19 constitucional garantiza esa progresividad.
Debido a lo antes preceptuado, no debería
haber duda sobre el momento de
la disolución de la comunidad de gananciales, que no es otro, que el del
inicio de la separación de hecho con base a las interpretaciones normativas ut infra se transcriben y que, complementan los criterios
constitucionales acerca de la separación de hecho como causa de disolución del
matrimonio y por ende, de suspensión de las gananciales.
SEGUNDA:
En fecha 2 de junio de 2015, la misma Sala
Constitucional, en Sentencia No.
693, con ponencia de la Magistrada Carmen
Zuleta de Merchán, efectuó un
análisis filosófico normativo con carácter vinculante del artículo 185 del
Código Civil Venezolano.
En este sentido, investiga, examina y
profundiza sobre el alcance de las garantías establecidas en la Constitución, que son en
efecto derechos fundamentales del individuo, por lo que “la actual Constitución tiene otros
elementos para entender jurídica y socialmente a la familia y al matrimonio”.
En esta
línea de ideas señala que “las
normas jurídicas son reglas de comportamiento social pero los ciudadanos son entes sociales que exigen que la producción de
normas se ciña a su propia dinámica, y a las diversificaciones y transiciones
que caracterizan la vida en sociedad y no impidan su progreso y bienestar.” Ese progreso
y bienestar debe estar garantizado por el Estado a través de las instituciones
y mecanismos correspondientes.
Por lo tanto, esas garantías reconocidas
a los ciudadanos determinan que, “ un examen de las disposiciones normativas que regulan el
divorcio no pueda apartarse de ese dinamismo social, siendo por tanto esta Sala
Constitucional, como máximo y último intérprete de la Constitución (artículo
335 constitucional), la llamada a realizar las interpretaciones a que haya
lugar sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales,
modulando las instituciones del ordenamiento jurídico para ajustarlas al modelo
de Estado constitucional”.
De la misma manera, la Sala analiza el artículo 184 del Código
Civil de 1982, norma preconstitucional que, al igual que otras más sobre la
materia de derecho de familia, matrimonio y el divorcio han quedado desvencijadas con el movimiento y
dinamismo del ser humano en su evolución social, y por ende, jurídica.
En efecto, indica la Sentencia “…Desde luego, hoy día la refundación
institucional propuesta en la vigente Constitución de 1999 obliga a una
revisión de las instituciones preconstitucionales incluyendo el divorcio como
fórmula de solucionar las desavenencias insalvables de la pareja unida en
matrimonio. “
Los derechos y garantías
ciudadanas en el marco del matrimonio y el divorcio tienen una nueva visión, ya
que el libre desarrollo de la personalidad y la tutela judicial efectiva deben
privar en una acción de divorcio, a los fines de obtener un pronunciamiento
exhaustivo sobre sus pretensiones, expresión de la garantía de acceso a la
justicia al haberse estipulado como derecho autónomo en el artículo 26 de la
CRBV.
El derecho a la libertad
establecido en el artículo 20 constitucional forma parte primordial del
análisis de la Sala Constitucional en esta decisión y al respecto señala que “ el ejercicio de la acción de divorcio
involucra además varios derechos fundamentales, el primero perteneciente a la
categoría de los derechos referidos a la libertad del ser humano, “que
aseguran al individuo una vida exenta de coacción por parte de la autoridad o
los particulares, tanto en el orden moral como material” (ARELLANO
SILVA, 1953), es el derecho consagrado en el artículo 20 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela:
“Toda persona tiene derecho al libre
desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan
del derecho de las demás y del orden público y social”.
La autonomía de la voluntad y la
autodeterminación, han encontrado escollos en las normas preconstitucionales
del Código Civil de 1982, referidas al matrimonio y al divorcio por lo que, es
imperativo la adaptación de todas y cada uno de esos lineamientos a las garantías y derechos constitucionales, reconocidos y
avalados por la Constitución de 1999.
Se trata entonces, de continuar desarrollando la
labor hermenéutica que ha venido realizando de manera hilada la Sala
Constitucional.
Ciertamente, y con respecto al
libre desenvolvimiento de la personalidad que consiste en el reconocimiento por parte del Estado de
la dignidad del ser humano, se “persigue el respeto de la autonomía de la
personalidad; de su individualidad; de la potestad de cada individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias
creencias, gustos y valores, garantizando así su autodeterminación frente al
Estado mismo y frente a otros individuos, con la única limitación que es el
respeto a las demás personas, y el orden público y social” .
Refiriéndose al libre albedrío, y al
consentimiento como manifestación clara de la voluntad en todo vínculo jurídico, la Sala lo analiza bajo la luz de
las instituciones familiares in commento:
...” En cuanto al consentimiento,
base nuclear de todo vínculo jurídico, la expresión de voluntad del individuo
es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad; así lo estableció
esta Sala, en la reciente sentencia Núm. 446/2014, cuanto sigue:
“…el artículo 75 de la
Constitución de 1999 considera a la familia una asociación natural de la
sociedad; pero así ella sea natural, toda asociación corresponde a una voluntad
y a un consentimiento en formar la familia. Igualmente, considera que la
familia (asociación fundamental) es el espacio para el desarrollo integral de
la persona, lo que presupone –como parte de ese desarrollo integral– la
preparación para que las personas ejerzan el derecho al libre desenvolvimiento
de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los
demás y del orden público y social. Por su parte, el artículo 77 eiusdem
establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer fundada en el
libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y
deberes de los cónyuges, lo que se concatena con los lineamientos del referido
artículo 75.” (negrita y subrayado de quien suscribe).
En la exégesis del matrimonio, la
Sala señala que el consentimiento libre es
el fundamento para mantener el matrimonio y de la misma manera para cesar la vida en común, por ello “ los
poderes públicos, en virtud de la cláusula de Estado social, tienen el deber de
proteger, promover y garantizar positiva y proactivamente el ejercicio
equitativo y justo de los derechos fundamentales, incluso de los llamados
derechos de libertad clásicos, la regulación que el legislador dicte en este
sentido debe presumirse producto de una combinación de los mandatos que éstos
contienen en pro de lograr dichos objetivos” .
A lo largo de este análisis
Doctrinal la Sala se inspira además y complementa sus análisis haciendo uso del
Derecho Comparado en países que han marcado pauta en la modificación y ampliación de estas normas
sustantivas preconstitucionales, hacia
formatos modernos y garantistas.
En efecto, “es oportuno observar, cómo el Derecho Comparado ha venido
actuando a través de la jurisprudencia y la legislación de cada país… para honrar los requerimientos de la
sociedad y en obsequio al reconocimiento a los derechos constitucionales de los
ciudadanos, simplificando los procedimientos de divorcio, haciendo cada
vez más accesible y menos compleja la disolución del matrimonio” . Subrayado y
negrita de quien suscribe.
Tan es así, que la Sala analiza los ordenamientos reguladores del
divorcio en Australia,
España, Perú,
Colombia, Argentina y Mêjico y los compara con
Venezuela, utilizándolos como modelos a seguir en materia de justicia Social y garantista.
Si bien es cierto que, cuando las
parejas se unen en matrimonio se
comprometen a las obligaciones que de tal institución derivan, como lo son vivir juntos, guardarse fidelidad y
socorrerse mutuamente, no es menos cierto que, el cónyuge, aun habiéndose
comprometido moral y jurídicamente a esa relación, puede con posterioridad y
debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en poner fin al
matrimonio. Sin embargo las normas preconstitucionales han sido restrictivas del libre albedrío y de la
autonomía de la voluntad garantizados
por la Constitución como aspectos importantes del libre desarrollo de la personalidad.
Para
concluir su estudio, la Sala hacer referencia
al derecho a la tutela judicial efectiva, y en este último aspecto
dictamina que cuando se limita el divorcio a “una tipificación que en la
actualidad luce sumamente estrecha, nos encontramos frente a un vacío, que hace
nugatorio el núcleo central del derecho por lo menos en lo que al libre
desarrollo de la personalidad y a la tutela judicial efectiva se refiere,
específicamente a obtener una sentencia judicial favorable que tutele la libertad del individuo de decidir un
importante aspecto de su vida, a través del divorcio, frente a una regulación
preconstitucional escasa, incapaz de satisfacer las expectativas creadas
frente a las vicisitudes de la vida y las nuevas tendencias sociales.”
Al final fija con carácter vinculante el criterio interpretativo
contenido en dicho fallo respecto al
artículo 185 del Código Civil.
TERCERA:
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional vuelve a utilizar
sus claras facultades y, en Sentencia 1070 de fecha 9 de
diciembre de 2016 ratifica los
derechos constitucionales sobre la autonomía de la voluntad de las partes, los
derechos de libertad y el libre desarrollo de la personalidad como garantías
establecidas en la CRBV.
Se
puede observar que, la Sala una vez más realiza un exégesis sobre el
reconocimiento de derechos fundamentales que deben amparar a los ciudadanos por
encima de las normas legales
preconstitucionales:
“ …
Sin embargo, constituye un
hecho público y notorio que en fecha 02 de junio de 2015, esta Sala dictó
sentencia n° 693, con carácter vinculante, de la cual se desprende lo
siguiente: Este derecho fundamental del
ciudadano, consistente en el reconocimiento por parte del Estado de la dignidad
del ser humano, persigue el respeto de la autonomía de la personalidad; de su
individualidad; de la potestad de cada individuo de la especie humana de
decidir en libertad y conforme a sus propias creencias, gustos y valores,
garantizando así su autodeterminación frente al Estado mismo y frente a otros
individuos, con la única limitación que es el respeto a las demás personas, y
el orden público y social”.
A propósito de este derecho fundamental (el respeto de la autonomía de la
personalidad) la Sala analiza el espacio vital de la libertad ciudadana, por lo
que, “ los derechos de libertad, como lo son el derecho
al libre tránsito (dentro del territorio nacional) y al libre desarrollo de la
personalidad, definen un espacio de autonomía individual, de inmunidad, frente
al poder estatal, cuya interdicción sólo procede bajo causas específicas, pues
decidir qué hacer y por añadidura a dónde ir son la manifestación más clara del
rasgo ontológico del ser humano.
Seguidamente y en referencia al domicilio común señala que “ por
el contrario, debe depender de la libre manifestación de voluntad del cónyuge de separarse temporalmente de la
residencia común, pues así es más acorde con las exigencias que el orden
constitucional le impone a los derechos de libre desarrollo de la personalidad
y al libre tránsito, los cuales, vale destacar, no quedan limitados por la
existencia del matrimonio”. (Sentencia Núm. 1039/2009, caso: Carmine Romaniello).
Así mismo y con respecto al consentimiento, elemento fundamental
de todo vínculo jurīdico, determina que la expresión de voluntad del individuo es
una manifestación del libre desarrollo de la personalidad. Este
reconocimiento constitucional se
evidencia en la Sentencia de esa Sala Constitucional, Núm. 446/2014, ya
comentada en este escrito y que estudia a la familia en su relaciones de
libertad entre sus miembros: “ la familia una asociación natural de la
sociedad; pero así ella sea natural, toda asociación corresponde a una voluntad
y a un consentimiento en formar la familia”
Igualmente, considera que la familia (asociación fundamental) es
el espacio para el desarrollo integral de la persona, lo que presupone –como
parte de ese desarrollo integral– la preparación para que las personas ejerzan
el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones
que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social. Por
su parte, el artículo 77 eiusdem
establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer
fundada en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y
deberes de los cónyuges, lo que se concatena con los lineamientos del referido
artículo 75.
“ De allí que, el
matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre
consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en
consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por
interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho
que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte
de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre
consentimiento–la vida en común, entendida ésta como la obligación de los
cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo
137 del Código Civil)” (Negrita de quien suscribe)
Por
lo que respecta a estos derechos fundamentales como normas claramente reconocidas, no entran en conflicto ya que en su mayoría constituyen mandatos de perfeccionamiento, indicaciones
para mejorar, sin que sean irrestrictas. Se
concluye una vez más que, le toca a los poderes públicos resolver la cuestión
que deseen regular o solucionar en un sentido cónsono con la situación y los
fines constitucionalmente establecidos.
En atención al artículo 137 CC, la Sala una vez más, y, ahora en esta
Sentencia, trae a colación las
obligaciones que allí señaló el legislador de 1982: “Con el matrimonio el marido y la mujer
adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio
deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad
y socorrerse mutuamente”. Sin embargo
indica claramente que “ Asimismo, es indudable que el cónyuge,
aun habiéndose comprometido moral y jurídicamente a esa relación, puede con
posterioridad y debido a innumerables razones sobrevenidas estar interesado en
poner fin al matrimonio. …Por
lo tanto y en razón de encontrarse, de hecho, roto tal vínculo que originó el
contrato de matrimonio, este no debe de seguir surtiendo efectos en el mundo
jurídico, …”
En esta Sentencia la Sala se refiere al desafecto como un elemento que
incide en el cumplimiento de los deberes conyugales, así como la
incompatibilidad de caracteres que hacen que sea imposible la vida en común, por
lo que, en razón de encontrarse, de hecho, roto tal vínculo que originó el
contrato de matrimonio, este no debe de seguir surtiendo efectos en el mundo
jurídico. Dentro de esos efectos se encuentra obviamente la comunidad de
gananciales sobre lo cual se requiere un pronunciamiento claro y concreto de
esta Magna Institución.
SENTENCIA
SALA DE CASACION CIVIL TSJ.
Por su parte, la Sala de
Casación Civil de nuestro máximo Tribunal, en Sentencia
del 30 de marzo de 2017, No. 136, con ponencia del Magistrado Guillermo Blanco se acoge a lo decidido por la Sala
Constitucional y ratifica:
“ …
(Omissis) Para llegar a esa conclusión, la
sentencia transcrita recordó que el matrimonio se fundamenta en el libre
consentimiento (artículo 77 de la Carta Política), con lo cual, ese libre
consentimiento no solo opera para contraer matrimonio, sino también para no
mantener la vida en común en contra de la voluntad, pero siempre mediante
decisión judicial.
De esa manera, la Sala
Constitucional interpretó el artículo 185-A, y resolvió un concreto aspecto
procesal concluyendo que el artículo no regula un “divorcio por mutuo
acuerdo”, sino un supuesto de divorcio basado en un hecho específico, como es
la separación de hecho prolongada.
En
ese orden de ideas, esta Sala de Casación Civil acoge los
criterios doctrinales y jurisprudenciales antes citados, especialmente la
sentencia N° 1070 dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional en
fecha 9 de diciembre de 2016, y concluye que cualquiera de los cónyuges que así lo desee, podrá demandar el divorcio
por las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil, o por
cualquier otro motivo, como la incompatibilidad de caracteres o desafecto,
sin que quepa la posibilidad de que manifestada la ruptura matrimonial de
hecho, se obligue a alguno de los cónyuges a mantener el vínculo jurídico
cuando éste ya no lo desea, pues de lo contrario, se verían lesionados derechos
constitucionales como el libre desenvolvimiento de la personalidad, la de
adquirir un estado civil distinto, el de constituir legalmente una familia,
y otros derechos sociales que son intrínsecos a la persona.”
…Todo
ello obedece al respeto a los derechos constitucionales relativos a la libertad
y el libre desenvolvimiento de la personalidad, desarrollados en las sentencias
de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, N° 446, del 15 de mayo de
2014, expediente N° 14-094; N° 693, de fecha 2 de junio de 2015, expediente N°
12-1163; y N° 1070, del 9 de diciembre de 2016, expediente N° 16-916. Así
se decide.”
Como
puede observarse de lo señalado por la Sala Civil, la separación de hecho, rompe
el vínculo jurídico existente entre los cónyuges, el cual tiene varios
elementos que lo conforman, entre ellos, la comunidad de gananciales. Así mismo,
la Sala Civil indica que: “ de lo contrario, se verían
lesionados derechos constitucionales como el libre desenvolvimiento de la
personalidad, la de adquirir un estado civil distinto, el de
constituir legalmente una familia, y otros derechos sociales que son
intrínsecos a la persona.”
DERECHO
COMPARADO. DOCTRINA INTERNACIONAL QUE USO NUESTRO MAXIMO TRIBUNAL EN LA
ELABORACION DE LA SENTENCIA DE CARACTER NORMATIVO.
Como
bien lo señala la Sentencia No. 693, la Sala se inspiró en las corrientes jurídicas
Internacionales imperantes, entre ellas, las referidas a las libertades que incluyen la personal y la
económica, siendo que por ello, el divorciado debe ser libre económicamente desde la fecha de la separación
declarada, reconocida o probada, y no desde la fecha en que se dictó la
respectiva Sentencia de Divorcio.
DERECHO
COMPARADO EN MATERIA DE SEPARACION DE HECHO Y GANANCIALES.
Un aspecto del cual no ha habido expreso
pronunciamiento en estas Sentencias que analizan el divorcio y la separación de hecho, se refiere a la comunidad de gananciales, que
es en principio, salvo pacto en contrario, uno de los elementos del matrimonio;
así como su terminación cuando existe la disolución del vīnculo
conyugal como consecuencia de la separación de hecho.
En la institución del matrimonio puede deducirse que concurren dos elementos denominados por
la Doctrina primarios y secundarios, es decir, uno principalmente físico o biológico, y otro,
espiritual; los primarios, que propenden a la procreación, y los segundos,
que se encaminan hacia la comunidad de vida, para ayudarse, protegerse
mutuamente y labrarse un destino común.
Entonces, existen deberes y derechos
recíprocos que corresponden a los cónyuges entre sí; el deber de cohabitación,
fidelidad, asistencia, socorro y protección. El artículo 137 CC
establece que los cónyuges están obligados a vivir juntos, y
consecuencia de ello, es el establecimiento del domicilio conyugal (140 CC).
A
nivel constitucional, el artículo 75 CRBV considera a la familia una asociación
natural de la sociedad; pero así ella sea natural, toda asociación corresponde
a una voluntad y a un consentimiento en formar la familia. Igualmente,
considera que la familia (asociación fundamental) es el espacio para el
desarrollo integral de la persona, lo que presupone –como parte de ese
desarrollo integral– la preparación para que las personas ejerzan el derecho al
libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que
derivan del derecho de los demás y del orden público y social.
Con
base a ello, el artículo 77 CRBV
establece la protección al matrimonio, entre un hombre y una mujer fundada en
el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de
los cónyuges, lo que armoniza perfectamente con
las indicaciones del descrito artículo 75.
Así, el
matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre
consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en
consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por
interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho
que tienen por igual ambos cónyuges.
Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o, al menos
de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento– la vida en
común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse
fidelidad, socorrerse mutuamente y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones
relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 137 y140 CC).
Sin embargo, y a pesar de tales avances
en los conceptos ya revisados tanto en Doctrina como en Sentencias de nuestro
más alto Tribunal, los artículos 173, 188, 189,190 del Código Civil, de
vigencia preconstitucional, prohíben la liquidación voluntaria de la “comunidad
de bienes” y por ende, la de “gananciales”, a pesar de existir
legislaciones como la de España, Argentina, Perú, Bolivia, Costa Rica y otras,
que lo permiten, en virtud de ser un derecho al libre albedrío de los cónyuges,
sin más limitaciones que la protección de los derechos alimentarios, de hogar,
y elementales de los hijos,
y los de terceros contratantes de
buena fe.
De la misma manera, en materia de separación de hecho por más de
cinco años, el criterio legal venezolano es que se requiere declaratoria
judicial de suspensión de gananciales, y con efectos hacia el futuro, y no
existe pronunciamiento
jurisprudencial que profundice en las consecuencias de una
comunidad de gananciales que ya no es tal, cuando los cónyuges por mutuo
acuerdo han suspendido la vida en común con las consecuencias que ello
involucra, es decir, consecuencias personales y patrimoniales
De la lectura del artículo 188 del Código Civil venezolano se
observa que “la separación de cuerpos suspende la vida
común de los casados”, lo que significa
que se aminoran los efectos del matrimonio, se atenúan las obligaciones - como
señala la Doctrina- entre los
cuales incluye el permanecer en comunidad de bienes.
Con
relación a este tema, desde los años 70 del siglo pasado, y, a
la fecha -2018- en España y varios países de Latinoamérica,
existen claros pronunciamientos
jurisprudenciales y normativos que determinan
el cese de la comunidad de gananciales desde el momento que los cónyuges
se han separado de hecho, toda vez que ello significa el deseo de no
continuar viviendo en comunidad.
DERECHO COMPARADO.
ESPAÑA.
En
este sentido, España a través de jurisprudencia uniforme, clara y permanente ha
señalado que:
“Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 22.ª, de 22 de enero de
2013:
No se consideran gananciales los bienes adquiridos por uno de los
cónyuges después de la separación de hecho consentida por ambos
Audiencia Provincial de Cádiz, Sec. 5.ª, de 29 de junio de
2012:
Requisitos que exige el Tribunal
Supremo para considerar que la separación de hecho puede ser considerada como
fecha de disolución de la sociedad de gananciales \ La fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la de la
separación de hecho mutuamente consentida, de la que se desprende la inequívoca
voluntad de romper la unidad conyugal \ Aunque la sociedad de
gananciales se considere disuelta desde la separación de hecho, en el pasivo
debe constar la deuda hipotecaria existente a fecha de liquidación y los pagos
efectuados por uno de los cónyuges desde entonces
Audiencia Provincial de Granada, Sec. 5.ª, de 1 de junio de
2012:
Se considera disuelta la sociedad de
gananciales desde la separación de hecho y no desde la sentencia de divorcio,
por ello todos los créditos y deudas posteriores no pueden ser tenidos como
gananciales.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 18.ª, de 12 de julio
de 2012:
La fecha de la disolución del régimen económico matrimonial
es la de la del Auto del Juzgado de Violencia contra la Mujer que prohibió la
aproximación del actor a la demandada, por ser esta la fecha del cese efectivo
de la convivencia conyugal \ La
separación de hecho de los cónyuges con la efectiva e inequívoca voluntad de
poner fin a la convivencia conyugal, determina la disolución del régimen
económico, por lo que la indemnización por despido cobrada posteriormente
es privativa.
Con este criterio claro y uniforme,
la jurisprudencia española ha seguido avanzando en estos criterios, y en Sentencia 6 de mayo de 2015 señaló:
“En este sentido, no se desconoce que tras la
Ley 14/1975, de 2 de mayo, que posibilitó pactar la disolución del régimen de
gananciales, y particularmente a partir de la Reforma de 1981, que desarrolló
el régimen de las causas de disolución en función de las diversas vicisitudes
que pueden darse en la relación conyugal, esta Sala procedió a una paulatina
interpretación flexible del artículo 1393.3 del Código Civil que mitigara el
rigor de su interpretación literal en aquellos supuestos en donde se había producido
una definitiva y prolongada ruptura de la convivencia conyugal.
De forma,
que con la libre separación de hecho se quiebra el fundamento consorcial que
anida en el lucro común de los gananciales y que sólo se justifica en función
de una lógica comunidad de vida. Del mismo modo que entender la libre
separación de otro modo, esto es, contrariamente al reconocimiento del propio
hecho de la separación puede constituir un acto contrario a la buena fe, con
manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus
límites éticos. Por lo que, en suma, acreditada una ruptura seria y prolongada
de la relación conyugal no se exige, por innecesario, el requisito previo de la
declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales.
Sentencia
nº 226/2015 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 6 de Mayo de 2015:
DERECHO COMPARADO.
ARGENTINA.
En la redacción inicial del Código Civil
argentino de 1869, el legislador no estipuló acerca del
momento en el cual se producía la disolución de la sociedad conyugal, razones
que fueron válidas para esas fechas. Dicho Código fue reformado varias veces,
de manera parcial a través de leyes, y, paralelamente la jurisprudencia fue nutriendo
la actualización de esas instituciones a los cambios sociales, por lo que se
puede observar a lo largo del siglo pasado los avances en este sentido.
En dichas sentencias los jueces analizaban
los diferentes casos presentados, procediendo a aceptar distintas soluciones,
tales como que, dicha disolución de gananciales ocurría a la fecha de la interposición
de demanda, o de su notificación, la fecha de la sentencia o del momento en que se producía la separación de hecho.
Seguidamente, la ley 17.711 estipuló
que la disolución para el supuesto de divorcio, se producía con efecto
retroactivo al día de la notificación de la demanda sin estipular la aludida
retroactividad para los supuestos de presentación
conjunta incorporados por la misma norma en el art. 67 bis que se equipara
al art. 185-A venezolano. Finalmente la ley 23.515 incorporó el art.
1306 del Código Civil estableciendo que para los supuestos del art. 67 bis (que se corresponde al art. 185-A CC-Venezuela) los efectos de la
retroactividad lo serían a la presentación conjunta de los cónyuges.
Con respecto a la Jurisprudencia tenemos:
“ Cámara Nacional Civil, sala B, 28/10/2005:
"Los bienes adquiridos desde la celebración
del matrimonio y hasta la separación de hecho serán bienes gananciales
"puros", y estarán alcanzados por la regla del art. 1.315 del Código
Civil, que obligará en su hora a la división "por iguales partes entre
marido y mujer"; en cambio, desde la ruptura de la unión fáctica y hasta
la disolución de la sociedad conyugal, los bienes que aumentaron el patrimonio
de cada cónyuge serán gananciales anómalos o no sujetos a división".
En este
fallo con el voto del Dr. Mizrahi se sigue lo dispuesto en el fallo plenario,
pero presenta como aporte significativo el introducir con claridad la
distinción entre los gananciales puros y gananciales no puros o anómalos:
"...Los bienes adquiridos desde la celebración del matrimonio, y hasta la
separación de hecho, serán digamos bienes gananciales "puros" o
bienes gananciales "propiamente dichos"... En cambio desde la ruptura
de la unión fáctica y hasta la disolución de la sociedad conyugal,...serán
gananciales "anómalos" o no sujetos a división”
…
De lo expuesto se
puede concluir que para la jurista argentina María Silvia Villaverde, los
bienes gananciales anómalos deben ser indivisos independientemente de que el
cónyuge haya sido declarado culpable o inocente, pues desde la separación de hecho el fundamento de ganancialidad, esto es la
solidaridad común entre los esposos, ha dejado de existir.
Por lo que propone
como solución legal una reforma al artículo 1306° del Código Civil argentino,
en la que se incorpore " la separación de hecho como causal de separación
judicial de bienes" y de esta manera los bienes obtenidos después de dicha
separación de hecho sean propios y no gananciales anómalos.”
“ Caso N°1- Fallo
plenario 29/9/1999, "G. G. T. v. A. J. O. s/liquidación de sociedad
conyugal", (LL 1999-F-3) Extensión de la aplicación del art. 1306 párr. 3º
Código Civil, causal del art. 214 Inc. 2:
…
Conforme a lo
expuesto por el fallo precedente, los bienes gananciales anómalos no están
sujetos a división, salvo que se prueben que estos fueron adquiridos con fondos
o frutos provenientes de bienes gananciales pertenecientes a la época de
convivencia de los esposos, esto es antes de la separación de hecho.”
“ Caso N° 2- Los jueces
Mauricio Mizrahi, Gerónimo Sansó y Claudio Ramos Feijoo rechazaron el reclamo
de una mujer contra su ex marido.
(34 Extraído del fallo Jurisprudencial Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B -05/07/2007)
Los bienes
adquiridos entre la separación y el divorcio quedan excluidos del reparto
ganancial. Es un fallo innovador de la Cámara Civil sobre un caso
particular. Los jueces consideraron que
lo comprado por alguno de los cónyuges en ese período "no está sujeto a
división".
Es un fallo innovador que repercutirá en los próximos
juicios, la Justicia determinó que los
bienes adquiridos por los integrantes de un matrimonio disuelto "de
hecho", aún cuando no se hubiera concretado el divorcio vincular, están
excluidos del reparto -por partes iguales- establecido por el régimen de
"bienes gananciales". La medida fue dispuesta por la Sala Segunda
de la Cámara Civil en un caso particular, pero sentará precedente para otros.
Los jueces
Mauricio Mizrahi, Gerónimo Sansó y Claudio Ramos Feijoo rechazaron el reclamo
de una mujer contra su ex marido. Se habían separado efectivamente en 1987,
pero no fue sino hasta tiempo después que concretaron la ruptura legalmente
mediante el divorcio. La mujer pretendía
que los bienes que había adquirido su ex esposo con posterioridad a la
separación de hecho y antes del divorcio, ingresaran al régimen de bienes
gananciales.
Sus abogados
argumentaban que, según establece el Código Civil, esos bienes fueran sometidos
a "la división por iguales partes entre marido y mujer". Los jueces
reconocieron que "la separación de hecho de los cónyuges no trae como
consecuencia la disolución de la sociedad conyugal, que -se entiende- subsiste
a pesar de ese hecho fáctico".
Sin embargo,
diferenciaron esa situación del reparto de bienes que sobreviene a la
disolución del vínculo: "Cuando no se ha introducido por los cónyuges la
cuestión de la inocencia o culpabilidad" en el divorcio, "ninguno de
los esposos tendrá derecho a participar de los bienes gananciales que con
posterioridad a la separación de hecho que aumentaron el patrimonio del
otro", sostuvieron.
"Los bienes gananciales, adquiridos con posterioridad
al hecho fáctico de la ruptura serán en el mejor de los casos 'gananciales
anómalos', esto es, no sujetos a división entre los esposos... se estimarán
como propios o, si se quiere, bienes gananciales no repartibles",
sentenciaron los jueces.
Por otra parte, señalaron que "aunque se postule que
la sociedad conyugal persiste tras la separación de hecho, ello no impide que
la calificación de los bienes adquiridos con posterioridad a ella se realice de
una manera diferenciada".
Los camaristas
establecieron una calificación innovadora en la materia: denominaron bienes gananciales
"puros" o bienes gananciales "propiamente dichos" a los
"adquiridos desde la celebración del matrimonio y hasta la separación de
hecho".
"En cambio, desde la ruptura de la unión fáctica y
hasta la disolución de la sociedad conyugal, los bienes que aumentaron el
patrimonio de cada cónyuge serán gananciales anómalos o no sujetos a
división", determinaron.
Según este fallo los
bienes gananciales anómalos son aquellos adquiridos después de la separación de
hecho y hasta la disolución conyugal y son indivisibles, pues durante este
lapso de separación de cuerpos entre los esposos no se ha introducido la
cuestión de inocencia o culpabilidad de los cónyuges, en otras palabras durante
esta separación fáctica el análisis sobre la inocencia o culpabilidad se
hallaba suspendido.
(32 Extraído de Congresos y Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Buenos Aires Argentina, ibid, pág. 29)
LEGISLACION
ARGENTINA 2015.
Para reafirmar aún más la claridad de
los conceptos jurisprudenciales que abonaron el terreno para crear normas
adecuadas a las diferentes situaciones reales que se presentan en el mundo del
derecho, en el año 2015, Argentina
reforma su Código Civil, con su entrada en
vigencia el 01 de agosto de 2015.
QUÊ ES EL CODIGO CIVIL ARGENTINO?
“El Código Civil y Comercial de la Nación es el cuerpo legal que reúne, desde 2015, las bases del ordenamiento
jurídico en materia civil y comercial en la Argentina.
Fue redactado por una comisión de juristas designada por decreto 191/2011.
El texto final fue aprobado por el Congreso de la Nación el 1 de octubre de 2014,
mediante la ley n.° 26 994, promulgada el 7 de octubre de 2014 y publicada en
el Boletín Oficial el 8 de octubre del mismo
año. El Código entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 –inicialmente lo haría el 1
de enero de 2016, lo que fue modificado por la ley
n.° 27 077, publicada el 19 de diciembre de 2014–,1 reemplazando al Código Civil de 1869, redactado por Dalmacio Velez Sarsfield, y al Código de Comercio de 1862, redactado por Eduardo Acevedo y Velez Sarsfield.
El código contiene 2671 artículos,
los que reemplazan a los más de 4500 de los sancionados en 1869,2 y es a la vida privada lo que la Constitución Nacional es a la pública, según las
propias palabras de su ideólogo, el presidente de la Corte Suprema de Justicia, Ricardo Lorenzetti.3” ) Fuente: WIKIPEDIA.
CONTENIDO
…
“ CAPITULO 2
Régimen de comunidad
SECCION 1ª Disposiciones
generales
ART. 463…
…
“ ARTICULO 480.-
Momento de la extinción.
La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes
producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la
notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges.
Si la separación de hecho sin
voluntad de unirse precedió a
la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos
retroactivos al día de esa separación.
El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose
en la existencia de fraude o abuso del derecho.
En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de
buena fe que no sean adquirentes a título gratuito.
En el caso de separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos
al régimen establecido en los artículos505, 506, 507 y 508.”
Es importante destacar que, como se puede observar
del artículo referido, “..la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa
separación”. Con este complemento aclaratorio en el texto no queda duda alguna
sobre el momento en el que cesa la comunidad de gananciales en los
procedimientos de divorcio por separación de hecho.
DERECHO COMPARADO.
PERU.
Por su parte, Perú
desde el 2001 ya había resuelto por
vía legislativa esta situación jurídica en la “ Ley que Incorpora la Separación de
Hecho como Causal de Separación de Cuerpos y Subsecuente Divorcio LEY Nº 27495”
promulgada el 11 de junio de 2001, y con
vigencia desde el 6 de julio de 2001.
“ …
“ Artículo 319o.- Fin de la sociedad.
Para las
relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad
de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de
muerte presunta o de ausencia; en la de notificación con la demanda de
invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación
judicial de bienes; y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación
de bienes se establece de común acuerdo. En
los casos previstos en los incisos 5 y 12 del Artículo 333o, la sociedad de gananciales
fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho. (Negrita
nuestra)
Respecto a
terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la
fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal.
“ Artículo 333o.-
Causales.
Son causas
de separación de cuerpos:
…
.
5.- El
abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o
cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.
.
…
.
12.-
La separación de hecho de los cónyuges durante un período
ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges
tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo
dispuesto en el Artículo 335o.
DERECHO COMPARADO. BOLIVIA.
En este mismo sentido, Bolivia ha
desarrollado una clara jurisprudencia sobre estos aspectos de la separación de
hecho y su incidencia en las gananciales, aún cuando no ha sido establecido en
la ley.
Estos cambios de criterios son consecuencia de los avances en el campo
del reconocimiento de derechos humanos a nivel global, y, la ratificación de los
valores éticos y morales que hace el Estado Boliviano a través de la interpretación progresiva de
estos derechos, garantías y valores que deben imperar en la sociedad.
Veamos una de las últimas de estas
decisiones en Sala Civil.
“
TRIBUNAL
SUPREMO DE JUSTICIA
S A L
A C I V I L
Auto Supremo: 767/2017
Sucre:
24 de julio 2017.
Expediente: O-63-16-A
Partes:
Bárbara Virginia Orellana Camacho. c/ Luis Roberto Padilla García.
Proceso:
División y partición de bienes gananciales.
Distrito:
Oruro.
SENTENCIA JULIO 2017 TSJ BOLIVIA
Extracto:
“ ....Carlos Morales Guillen
en su obra “Código de Familia, Concordado y Anotado”, señala que Tiene
importancia establecer la situación, para los fines de las relaciones
patrimoniales de la sociedad conyugal con terceros. Y como el art. 142 es
aplicable a la separación, respecto de la disolución de la sociedad conyugal
(separación de bienes con su secuela de libre administración y disposición de
los gananciales que corresponden a cada cónyuge).
El vínculo matrimonial
subsiste. Esto es, el matrimonio mantiene todos sus efectos, excepto la vida en
común que desaparece, porque disuelto el hogar no hay deber de cohabitación, y
la comunidad de gananciales se liquida con los efectos señalados en el art.
126”.
El Tribunal Supremo en
diferentes Autos Supremos, entre ellas el signado con el No. 470/2013 de 13 de
septiembre 2013, señaló que: “Por dicha
ambigüedad la doctrina estableció diferentes razonamientos sobre el tema, los
cuales deben ser considerados para entender el espíritu de dicha norma, es
así que tenemos lo expuesto por el doctrinario argentino Guillermo A. Borda en su libro Tratado de Derecho Civil y Familia,
donde nos enseña sobre el fin de la comunidad de gananciales, página 350 y
siguientes, establece que además de las
causales taxativamente establecidas en la legislación Argentina, se debe tomar
en cuenta la separación de hecho, corriente que es considerada como causal de
separación de bienes; el merituado autor indica que: “la sociedad se disuelve
por el abandono de hecho”,
Un
aspecto que merece especial mención en esta Sentencia es el análisis sobre la
ambigüedad legislativa en ese caso, la cual se equipara a la de Venezuela en las
mismas circunstancias de la separación de hecho. Inspirados en el Tratadista
Argentino antes mencionado, Guillermo Borda transcriben sus conceptos e indican
que, “ en la primera época se aplicó sin discriminación el principio de que la
sociedad conyugal sólo se disuelve por las causas taxativamente enumeradas por
la ley, dentro de las cuales no figura la separación de hecho, este aspecto fue
cambiando, toda vez que se presentaron casos judiciales en los cuales
moralmente no procedía la aplicación taxativa de la ley y se ponderó el aspecto moral sobre lo legal para resolver dichos casos y
así consagrar a la separación de hecho como una causal que pone fin a la
comunidad de gananciales” .
Basada
en estos elementos Doctrinarios, la Sala Civil Boliviana señala que:
“en ese
entendido tenemos que nuestra legislación no está alejada de dicha realidad,
nuestra Constitución Política del Estado en su art. 8 determina: “El Estado asume y promueve como
principios ético- morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla,
ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir
bien), ñandereko (vida armoniosa), tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin
mal) y qhapajñan (camino o vida noble)”, principios ético morales que van
encaminados a precautelar y buscar una sociedad justa y armoniosa. (Subrayado
de quien suscribe)
La Sala Civil de ese país aborda los
principios ético-morales que los rigen e invocan a la Sociedad Plural que los
cimienta y expresa:
“…Por su parte el Tribunal
Constitucional Plurinacional estableció en varias Sentencias Constitucionales
sobre los principios ético – morales que deben regir nuestro buen vivir dentro
de esta nueva sociedad, es así que tenemos a la S.C.P No. 1081/2013 de 16 de
julio del mismo año que indica: “…los principios ético morales de la sociedad
plural que el Estado asume y son: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida
armoniosa) tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal) y qhapajñan
(camino o vida noble), así como ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas
flojo, no seas mentiroso, ni seas ladrón). Estos últimos mandatos
restrictivos resultan ser imperativos para cada persona y en cada hogar de las
bolivianas y bolivianos”. (Subrayado
de quien suscribe)
Continúa
su exposición la Sala y dice:
“Expuestos los principios
que rigen nuestra sociedad, los cuales tiene que ser la base para resolver lo
acontecido en la litis, se tiene que al demostrarse en obrados que el
recurrente y la actora se encontraban separados desde el año 2000, punto que no
fue objetado por ninguna de las partes, este hecho hace evidente que desde
dicho año, ambos consintieron en su separación de hecho, por dicho motivo, si
bien el vínculo matrimonial seguía vigente como lo estableció el Tribunal Ad
quem, este hecho no puede ser motivo
para incluir dentro de la comunidad de gananciales los bienes adquiridos con
posterioridad a la separación, o sea,
dentro de la vigencia de la separación de hecho, en virtud de que ya no
existió el esfuerzo común y ayuda mutua que debe reinar en un matrimonio,
aspectos que se constituyen en elementos importantes para que los bienes sean
considerados gananciales.”(Negrita de quien suscribe)
Seguidamente
la Sentencia analiza el deber de cohabitación y su ruptura; en este sentido señala que, “ al quebrarse el deber de cohabitación en
forma permanente (separación de hecho), ya sea por la voluntad de uno o ambos
cónyuges, se puso fin a la comunidad de gananciales. Los cónyuges ya no se
encontraban viviendo en un mismo domicilio conyugal, de modo, que el cese de
cohabitación, ocasionó la vulneración de los deberes y derechos de los esposos
regulados estos en los arts. 97 y 98 del Código de Familia, los cuales
establecen sobre los deberes comunes y las necesidades comunes que deben
tenerse ambos cónyuges; al no existir dichas obligaciones, se llega a suponer
que terminó toda relación entre ambos en especial el de la comunidad de
gananciales”
Sigue
expresando :
“ Por dicho motivo al
separarse desde el año 2000, la responsabilidad mutua terminó, cada uno
continuó con su vida por separado, ya no existió la convivencia en un domicilio
conyugal, tampoco la satisfacción de sus necesidades ya no fueron comunes y por
ende el esfuerzo y sacrificio de ambos (sic) conyugues no existió; convirtiéndose la separación de hecho en
una de las causales que puso fin a la comunidad de gananciales, porque
moralmente el esfuerzo individual, luego de la separación de hecho no puede ser
parte de la comunidad de gananciales porque simple y llanamente ya no existió
el esfuerzo común de los cónyuges, perdieron esa calidad de igualdad de
condiciones.
Luego,
la Sala determina el momento de la cesación de las gananciales como
consecuencia de la separación de hecho, ya que, “ lo establecido por el art.
123 en su numeral 3) del Código de Familia, con
respecto a la separación de los esposos, debe interpretarse en un sentido más
amplio y no restrictivo a una simple orden judicial, o sea, desde la separación
de hecho comprobada en proceso y al ser demostrada dicha separación mediante
prueba idónea que avale dicha desvinculación, será desde dicho momento en el
cual se pondrá fin a la comunidad de gananciales establecida en el art. 101 en
relación con el art. 123 en sus distintos numerales, ambos del Código de
Familia”
Seguidamente,
de manera clara y textual la Sala expresa:
“ En ese entendido y al constituirse la
comunidad de gananciales en un esfuerzo común de ambos cónyuges que forman un
patrimonio mutuo, moral y éticamente al separarse de hecho y estar comprobada
dicha separación, los bienes adquiridos con esfuerzo individual por cada uno de
los cónyuges después de la separación, no pueden formar parte de dicha sociedad
conyugal, aún esté vigente el vínculo matrimonial, dichos bienes no pueden ser
parte de la comunidad de gananciales por que no fueron adquiridos mediante un
esfuerzo común y sacrificio que toda familia realiza para hacerse de bienes
comunes”
Nuevamente
se cita a un ilustre Doctrinario, en este caso, al tratadista Augusto Cesar
Belluscio, quien en su libro Manual de Derecho de Familia conceptualiza : “…no se considera como ganancia lo que de
ninguna manera podría estimarse que ha ingresado en el patrimonio de uno de los
cónyuges como consecuencia del esfuerzo común de ambos ni de la colaboración o
apoyo moral de uno en la actividad productiva del otro”. (Negrita de quien
suscribe)
ENLACE: http://tribunalsupremo.organojudicial.gob.bo/AS/civil/C0-2017/as201720767.html
Como se puede observar, en el Derecho
Comparado de estos países, la Separación de hecho produce importantes
consecuencias jurídicas en la
comunidad de gananciales, las cuales van acordes a los derechos y garantías
constitucionales reconocidas en estas legislaciones, así como en Venezuela.
Le corresponde a todo evento a la
jurisdicción, vista la mora legislativa,
complementar estos aspectos legales no aclarados, ya que afectan normas
constitucionales, sobre las cuales ya ha habido las Sentencias normativas
desglosadas en este escrito.
Si bien se han actualizado con
algunos pronunciamientos, han quedado como tarea pendiente los aspectos aquí
invocados.
DERECHO COMPARADO. COSTA RICA
En Costa Rica existen tres formas de proceder al régimen de bienes del
matrimonio, según el Código de Familia: 1.- Separación de bienes (art. 40), 2.-
Capitulaciones matrimoniales, arts. 37 y 39, y 3.- Partición diferida en las gananciales (cada cónyuge adquiere el
derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales
constatados en el patrimonio del otro. Tales bienes se considerarán gravados de
pleno derecho, a partir de la declaratoria a las resultas de la respectiva
liquidación).
Sin embargo estas modalidades, no varían el concepto de la Separación
de hecho y la cesación de la comunidad de gananciales que es el tema central de
estudio sobre Derecho Comparado.
Ley N° 5.476. Código de Familia
ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA CODIGO DE FAMILIA
Esto se puede observar claramente en el art. 41 de dicha norma civil
que indica: “ ARTÍCULO 41.- Al disolverse o declararse nulo
el matrimonio, al declararse la separación judicial y al celebrarse, después de
las nupcias, capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge adquiere el derecho de
participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en
el patrimonio del otro. Tales bienes se considerarán gravados de pleno derecho,
a partir de la declaratoria a las resultas de la respectiva liquidación..
.. Únicamente no son gananciales los siguientes bienes, sobre los cuales
no existe el derecho de participación. 1…
5) Los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges.”
Sobre
estas instituciones existe abundante jurisprudencia clara y uniforme, y al
respecto tenemos:
1. Análisis del régimen legal de participación diferida
TRIBUNAL DE FAMILIA]3 "[...]
TRIBUNAL DE FAMILIA .Resolución N°1065-06, de las nueve horas del veintisiete
de julio del año dos mil seis.
“ El régimen de participación diferida que regula el
Código de Familia en el artículo 41, se sustenta en la Teoría de la Solidaridad
Familiar, cuyo pilar fundamental es el apoyo mutuo y la cooperación entre los
cónyuges que deviene del deber personal atribuido a los esposos en el artículo
34 del mismo cuerpo normativo. Así entonces, esta colaboración permanente que
se brindan los cónyuges durante la vigencia del matrimonio, hace que se pueda
presumir sin duda alguna que los bienes
adquiridos durante la vida conyugal, son producto del esfuerzo de ambos y
cuando este apoyo mutuo es inexistente, como en el caso de la separación de los
cónyuges, los bienes que se adquieren durante este lapso de interrupción de la
vida matrimonial, pierden esta vocación, ya no son gananciales y solamente son
propiedad del adquirente, precisamente porque no son parte de este esfuerzo
mutuo que deviene de la vida en común. Igual suerte corren los restantes bienes
que de acuerdo con la misma norma precitada no son gananciales, es decir son
presupuestos en donde no está presente el esfuerzo y la colaboración mutua de
los cónyuges.
IV Ahora bien,
esta circunstancia de la vida en común, presupone también, más que la
cohabitación, el compartir proyectos, aportar apoyo mediante el esfuerzo y
sacrificio que compete a cada uno de los esposos cuando de incrementar el
patrimonio familiar se trata, de forma que al residir, como en el caso en
estudio de una forma sui géneris, pues cada uno los esposos lo hace en lugares
distintos, no obstante la procreación de dos hijos, según se ha comprobado,
resulta insuficiente para considerar que el bien en disputa tiene carácter de
ganancial, pues precisamente no existe esta comunidad de vida que hace presumir
el apoyo y la colaboración recíprocas para determinar que los bienes adquiridos
durante la vida matrimonial, por causa onerosa son bienes gananciales.
V
Lo anterior se torna un poco salido de lo común, pues como bien se infiere de
la prueba allegada y lo dispone correctamente el juzgado de primera instancia,
el señor Calderón Rojas y la señora Vásquez Carpio, convienen en este tipo de
vivencia y se puede establecer que tenían una buena relación a nivel de pareja,
a tal punto que procrean dos hijos y en forma conjunta inscriben el bien a
nombre de ambos, no obstante, de la mismas probanzas se infiere que no existió
el esfuerzo conjunto, pues la finca se adquiere estando interrumpida la vida
conyugal, sea durante la separación que mantuvieron y en la que no se logró
acreditar fehacientemente que existiera reconciliación, pese al nacimiento de
los dos hijos, dado que se mantuvo la situación de vivir cada uno en lugares
distintos por lo que es inexistente la comunidad de vida entre los esposos. VI
Atendiendo las consideraciones hechas y teniendo en cuenta que bien pueden
acudir las partes al proceso de división material previsto en la normativa
vigente a fin de terminar con la copropiedad que hoy mantienen si fuera del
interés de las partes, procede rechazar la nulidad que se invoca por no existir
justificación para tal remedio y confirmar la resolución recurrida en lo que es
objeto del recurso de alzada."
2.
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. Resolución N°2006- 00911, de las nueve horas cuarenta minutos del
veintinueve de setiembre del dos mil seis.
“ ..el
calificativo de ganancial, en su filosofía y en el ordenamiento jurídico
positivo, hace referencia a un determinado bien, adquirido durante la
existencia del vínculo matrimonial -de la unión en este caso-, mediante el
esfuerzo y la cooperación, reales y efectivos, de ambos cónyuges. En relación
con su significado se ha indicado que “bienes gananciales son todos aquellos
adquiridos a título oneroso dentro del matrimonio, mediante el trabajo, el
esfuerzo y la cooperación de ambos cónyuges en su comunidad de vida y que han
significado un aumento en el patrimonio de cada uno de ellos, respecto del que
se aportó al constituirse el matrimonio. Observamos así que los bienes
gananciales son aquellos que implican un aumento de capital, un acrecentamiento
patrimonial, forjado mediante el esfuerzo común de los esposos”. (TREJOS SALAS,
Gerardo y RAMÍREZ, Marina. Derecho de Familia Costarricense . Tomo I. San José,
Editorial. Juricentro,
5° edición, 1999, p. 225). Ese esfuerzo común de los cónyuges o convivientes,
se desprende de su colaboración no sólo en lo material, sino también en lo
moral y en la entrega de ambos por ir, diariamente, satisfaciendo las
necesidades del hogar y debe partirse siempre, salvo prueba fehaciente en
contrario, de que ambos velan y se esfuerzan, en la medida de sus
posibilidades, por el mejoramiento de las condiciones de la familia; razón por
la cual, se presumen gananciales los bienes que adquieran durante la vigencia
plena de su matrimonio o de la unión de hecho legalmente conformada. En el
artículo 41 del Código de Familia se establece, con claridad, cuáles bienes no
tendrían la vocación de ganancial.
Al respecto, se
indica: “...Únicamente no son gananciales los siguientes bienes, sobre los
cuales no existe el derecho de participación: / 1) Los que fueren introducidos
al matrimonio, o adquiridos durante él, por título gratuito o por causa
aleatoria; / 2) Los comprados con valores propios de uno de los cónyuges,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales; / 3) Aquellos cuya causa
o título de adquisición precedió al
matrimonio; /
4) Los muebles o inmuebles, que fueron subrogados a otros propios de alguno de
los cónyuges; y / 5) Los adquiridos
durante la separación de hecho de los cónyuges”.
3.
SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA. Resolución N°2006-01106, de las nueve horas cincuenta y cinco
minutos del treinta de noviembre del dos mil seis.
“..el
calificativo de ganancial, en su filosofía y en el ordenamiento jurídico
positivo, hace referencia a un determinado bien adquirido durante la existencia
del vínculo matrimonial, mediante el esfuerzo y la cooperación reales y
efectivos de ambos cónyuges. En relación con su significado se ha indicado que
“ bienes gananciales son todos aquellos adquiridos a título oneroso dentro del
matrimonio, mediante el trabajo, el esfuerzo y la cooperación de ambos cónyuges
en su comunidad de vida y que han significado un aumento en el patrimonio de
cada uno de ellos, respecto del que se aportó al constituirse el matrimonio.
Observamos así que los bienes gananciales son aquellos que implican un aumento
de capital, un acrecentamiento patrimonial, forjado mediante el esfuerzo común
de los esposos.” (Trejos Salas, Gerardo y Ramírez, Marina. Derecho de Familia
Costarricense. Tomo I, San José, Editorial Juricentro, segunda edición, 1998.
p. 225). Ese esfuerzo común de los cónyuges se desprende de su colaboración no
solo en lo material, sino también en lo moral y en la entrega de ambos por ir,
día con día, satisfaciendo las necesidades del hogar y debe partirse siempre,
salvo prueba fehaciente en contrario, de que ambos cónyuges velan y se
esfuerzan, en la medida de sus posibilidades, por el mejoramiento de las
condiciones de la familia; razón por la cual, se presumen gananciales los
bienes que adquieran durante la vigencia plena de su matrimonio. En el artículo
41 del Código de Familia se establece con claridad cuáles bienes no tendrían el
carácter de ganancial. Al respecto, se indica: “...Únicamente no son
gananciales los siguientes bienes, sobre los cuales no existe el derecho de
participación: 1) Los que fueren introducidos al matrimonio, o adquiridos
durante él, por título gratuito o por causa aleatoria; 2) Los comprados con
valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales; 3) Aquéllos cuya causa o título de adquisición precedió al
matrimonio; 4) Los muebles o inmuebles, que fueron subrogados a otros propios
de alguno de los cónyuges; y 5) Los adquiridos durante la separación de hecho
de los cónyuges.”
De conformidad
con la reforma introducida al artículo 41 del Código de Familia, por la Ley N°
7689, del 21 de agosto de 1997, ambos cónyuges adquieren el derecho a
participar en los bienes gananciales que se constaten en el patrimonio del otro
con absoluta independencia del calificativo de inocente o de culpable dentro de
un proceso que concluya con la disolución del vínculo matrimonial. También, a
manera de excepción, la legislación”..
4.
SENTENCIA TRIBUNAL DE FAMILIA
.Resolución N° 1900-06, de las nueve horas
cuarenta minutos del veintiocho de noviembre del dos mil seis.
“…Ello nos
lleva corrientemente a entender que en todas las aplicaciones del Código Procesal Civil al proceso familiar
estamos en el supuesto de interpretación y ajuste a la diversa índole. Hemos de
retomar con Couture la reflexión de lo que significa la interpretación de las
normas procesales: “...Es prudente, pues, antes de pasar adelante, reunir en
algunas proposiciones fundamentales, el material que sirve de punto de partida
en este terreno. En primer término, corresponde dar por admitido que
interpretar la ley no es interpretar el derecho. La ley es al derecho como la
parte al todo; y lo que rige la conducta humana es el todo y no la parte. En
segundo término, cabe reconocer que la exégesis, es decir la determinación de
las palabras y conceptos de la ley, no puede agotar la tarea interpretativa.
Con una metáfora feliz, se ha dicho que no se conoce la estatua examinando el
metal que un día fuera volcado en el crisol. En tercer término, cabe reconocer
que la enseñanza de Savigny mantiene en esta materia su actualidad. Sus cuatro
métodos ya referidos, no agotan por sí solos la obra interpretativa; pero
reunidos la cumplen en buena parte. Si algo habría que agregar a esa unión de
gramática, lógica, historia y sistema, es la idea de actualidad en la vigencia
del derecho. El fenómeno de
interpretación no tiende a desentrañar el pensar del legislador, sino la medida
de eficacia actual de la norma. El derecho prorroga
indefinidamente su vigencia hacia el futuro. La norma nace un día, para una
sociedad determinada y para un tiempo histórico determinado, pero extiende su
ámbito temporal de validez a todo tiempo posterior, hasta el día de derogación.
El tiempo de la ley, y su sentido, no solo son tiempo y el sentido de su
sanción, sino también el tiempo y el sentido de su vigencia. Y por último. Es
exacto que en cada actitud interpretativa existe un presupuesto, o, como se ha
dicho, un sustrato filosófico. Interpretar es, aún inconscientemente, tomar partido
en una concepción del derecho, que es como decir del mundo y de la vida.
Interpretar es dar vida, hacer viviente, una norma. Esta es una simple
proposición hipotética de una conducta futura. Como tal, es un objeto ideal,
invisible (ya que el texto escrito es la representación de la norma, pero no es
la norma misma), y susceptible de ser captado por el razonamiento y por la
intuición. Pero el razonamiento y la intuición pertenecen a un hombre
determinado y, por tal causa, están cargados de subjetividad. Todo intérprete
es, aunque no lo quiera, un filósofo y un político de la ley...” (Couture,
Eduardo: Interpretación de la Leyes Procesales, en Estudios de Derecho Procesal
Civil, tomo III, Depalma, Buenos Aires).-
5.
Análisis acerca de la presunción
de ganancialidad y el esfuerzo conjunto de los cónyuges [TRIBUNAL DE
FAMILIA] TRIBUNAL DE FAMILIA.
Resolución N°362 – 07.-, de las nueve horas cincuenta minutos del siete de
marzo de dos mil siete.
“... El régimen
jurídico de los bienes adquiridos por los esposos durante el matrimonio,
establece una presunción de esfuerzo conjunto de ambos cónyuges en el
crecimiento patrimonial que, de mantenerse hasta la liquidación, reputará la
condición de ganancialidad. Este esfuerzo conjunto, es asumido por el ordenamiento
como una contribución no necesariamente patrimonial o pecuniaria para la
obtención de los bienes, sino como una consecuencia de la modificación que
sufre la condición jurídica de los sujetos con el advenimiento de las nupcias,
y de los deberes que nacen de la nueva condición de casados: convivencia, mutuo
auxilio, fidelidad, lealtad, comunidad de vida, proyecto conjunto, etc., es
decir, la participación de ambos cónyuges en la nueva forma de vida -dentro de
la cual un aspecto es o puede ser el crecimiento patrimonial- tiene una
naturaleza igualitaria, y al amparo de la legislación y la jurisprudencia,
dicho carácter de ganancialidad deviene de una presunción “iuris tantum” cuyo
contenido asume que son gananciales todos los bienes adquiridos por los cónyuges
a título oneroso durante la convivencia matrimonial (art. 41 del Código de
Familia). Claro que para acreditar la presunción es necesario probar la
existencia de los bienes y su adquisición durante la convivencia matrimonial.
“...Ahora bien, no obstante las grandes diferencias que se encuentran en el
derecho comparado en cuanto a la determinación de los bienes distribuibles
entre los cónyuges a título de gananciales, puede afirmarse que en la
naturaleza de este instituto subyace una idea fundamental, conforme a la cual
se incluye en el concepto todos aquellos bienes que, adquiridos durante el
matrimonio, hayan venido a aumentar el patrimonio de alguno de los esposos o el
de la sociedad conyugal (en los casos de comunidad), por presumir la ley que en
ese aumento patrimonial
ha habido
colaboración de ambos cónyuges, sea directa, con el aporte material, o
indirecta, a través del apoyo moral, los cuidados, el hábito de ahorro y demás
formas de cooperación personal que puede brindar el cónyuge no propietario” (Trejos,
Gerardo y Ramírez, Marina. Derecho de Familia Costarricense. Tomo I. 4ta
edición. Editorial Juricentro, 1990 pág 175, destacados solo de la
transcripción).
“ SEXTO:
Revisado el presente proceso, revalorado todo el material probatorio existente,
esta integración en pleno s e aparta del criterio emanado en la sentencia
recurrida, por cuanto si bien es cierto que la prueba en su contenido se ocupó
principalmente de determinar quien fue la persona que costeó la construcción de
las mejoras en la vivienda que fue el domicilio conyugal, también demostró, sin
lugar a dudas, que la relación entre las partes ya no era hacía tiempo una
relación conyugal, sino vidas hechas por aparte en donde ya no imperaban las
actitudes esperadas de los cónyuges en su relación matrimonial: mutuo auxilio,
consideración, lealtad y, en particular, la confianza, esa confianza que
convierte la vida en común en un espacio en el que nos movemos bajo la
presunción de que la otra persona siempre busca el bienestar de ésta, y
recíprocamente también. Cuando esos elementos de la relación matrimonial ya no
existen, y la pareja ha entrado en una separación de hecho ya prolongada (don
Danilo y doña Yanory están separados desde mil novecientos noventa y nueve o
dos mil según el hecho segundo de la demanda a folio 7 y la admisión de la
accionada en su contestación a folio 19), no estamos ante una relación en la
que se practiquen aquellos deberes mencionados por razones obvias; además, si
ya hay enfrentamientos por cuestiones de cualquier tipo y ya sin armonía, sería
más factible que se den actitudes sin observancia de esos deberes y hasta
quizás con desprecio de los mismos. Esta posición, ha sido asumida incluso por
las altas autoridades jurisdiccionales como la Sala Segunda de la Corte Suprema
de Justicia, en fallos que han estimado que cuando esos deberes ya no están
presentes y ya no hay convivencia, el sentido de la norma del párrafo segundo
del artículo 41 del Código de Familia bien puede extenderse y ampliarse para
cobijar estos supuestos…”
LA INCIDENCIA DE LA
SEPARACION DE HECHO
EN LAS GANANCIALES
Como ya ha sido señalado e invocado en
varios renglones de este escrito, se hace necesario determinar la incidencia de
la separación de hecho en el cese de la
comunidad de gananciales del matrimonio.
Conceptualizando
la instituición, la separación de hecho es “la situación fáctica
en que se encuentran los
cónyuges que, sin previa decisión jurisdiccional, quiebran el deber de
cohabitación en forma permanente,
sin causa justificada alguna que
lo imponga, sea por voluntad de uno o de ambos esposos.”
De esa noción conceptual, se desprenden los elementos que la conforman:
Es una situación que supone una interrupción del deber de cohabitar, la cual no se encuentra jurídicamente legitimada –
situación fáctica…
…En segundo término, cabe referir que el cese de cohabitación no debe
ser transitorio, sino permanente. Por lo que se debe presentar sin solución de
continuidad. De allí que se pueda hablar de dos tipos de separación
de hecho: De
común acuerdo, cuando los cónyuges acuerdan y deciden ambos separarse, o
por voluntad unilateral, en donde uno de los cónyuges, voluntariamente y sin
anuencia del otro, se sustrae a los deberes conyugales.
Tradicionalmente la posición de los cónyuges no podía ser más que una de
esas dos: juntos o divorciados. Pero la vida es cada día más compleja y ha
traído con notable abundancia otras dos situaciones: o la separación de hecho
pactada entre los esposos, o la salida voluntaria de uno de ellos.”
Cabe referir que la separación de hecho puede ser probada por cualquier
medio de prueba, incluyendo instrumentos
públicos, documentos privados, testigos y demás elementos
probatorios legalmente admisibles. La esencia de la “sociedad conyugal” radica
en el esfuerzo común, en la colaboración mutua de los esposos durante el matrimonio.
Como ya se ha visto, en Venezuela la comunidad de gananciales es legal,
forzosa e inmodificable con excepciones contempladas en la ley, sin embargo, a
la luz de las Sentencias normativas ut supra comentadas, y, las cuales son
totalmente vinculantes, las normas legales preconstitucionales han
quedado vaciadas de contenido, por lo que el pronunciamiento expreso sobre las
gananciales anómalas que se presentan en el periodo comprendido desde el inicio de la separación de hecho
y la sentencia de divorcio, requieren de un claro pronunciamiento garantista por
parte del jurisdiscente.
Separación
de hecho. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal
“La sociedad conyugal no es una sociedad de duración
ilimitada. Teniendo como objetivo la satisfacción de los intereses comunes de
los esposos y por fundamento la colaboración del marido y de la mujer,
lógicamente debe extinguirse cuando el matrimonio se disuelve.
Sucede también de manera muy especial, cuando a pesar del mantenimiento del lazo
matrimonial, la vida común cesa por voluntad clara de ambos cónyuges o de uno
de ellos, cuando el desafecto trae como
consecuencia, la separación de cuerpos y
el deseo de no seguir cohabitando.
Como ya ha sido señalado en varias oportunidades, con
relación a la separación de cuerpos,
el codificador venezolano no se ocupó de reglar la
incidencia de la separación de hecho en
la sociedad conyugal.
A pesar de dicho silencio
legislativo, ni la Doctrina, ni la
jurisprudencia han presentado
soluciones ante tal vacīo y ausencia de claridad en el ámbito de esta institución.
En este sentido, al
permanecer los cónyuges separados de hecho, y con argumento en lo señalado en
el artículo 185-A (por más de cinco (5)
años) resulta contrario a criterios y garantías constitucionales que como
consecuencia de esa ausencia de
cohabitación y affectio
maritalis de manera impositiva la ley los mantenga
unidos en una sociedad de gananciales que mayormente beneficia a uno solo de
los cónyuges en detrimento del otro.
Esto constituye, para decir lo menos, un enriquecimiento
sin causa de un cónyuge contra otro; y, se puede decir sin temores que, mantener esa sociedad de gananciales, existiendo
una separación de hecho, configura una institución claramente proscrita como lo
es la esclavitud. Es inconcebible que cualquiera de los cónyuges tenga que seguir trabajando
para una sociedad conyugal inexistente, que, en definitiva beneficia a uno de ellos en
detrimento de los derechos constitucionales del otro. Estos derechos violados
son el libre consentimiento, es decir, libre albedrío, la autodeterminación, la
libertad, el libre desenvolvimiento de la personalidad, derecho a tener
ingresos propios y poder disponer libremente de ellos sin apremio ni coacción
de índole alguna, y otros tantos más.
CONCLUSIONES
DEL PERIODO DE VIGENCIA DE
LA COMUNIDAD DE GANANCIALES
Con
fundamento en las Sentencias 446, 693 y 1070 de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, las cuales son de obligatorio cumplimiento y de
interpretación progresiva, para que las garantias constitucionales a la libertad
y al libre desarrollo y desenvolvimiento de la persona humana no lleguen a ser
lesionadas, lo justo, legal y acorde con los lineamientos constitucionales
claramente presentados y constrastados tanto con las Sentencias de marras, como
con el Derecho Comparado de los países hermanos estudiado, solamente pueden y deben someterse a liquidación y
partición los bienes obtenidos en el periodo que va desde la celebración del
matrimonio, hasta la fecha en que ambos
cónyuges reconocieron la cesación de la comunidad conyugal, o que sea probada
conforme al artículo 185-A, modificado en la Sentencia 446 de la Sala
Constitucional.
Es
decir, no pueden ser incluidos bajo concepto ni hipótesis alguna los bienes que
los cónyuges hubieren obtenido en el periodo que va desde la fecha de la efectiva
separación reconocida por ambos cónyuges, o por uno de ellos, y la fecha
señalada en el petitorio de la demanda o solicitud, ya que estas constituyen
las llamadas gananciales anómalas y no estän sujetas a partición.
* Hoja
curricular de la presentadora.
Educación
1974-1979 DERECHO.
Universidad Santa María.
PSICOLOGIA: UCAB.
POST-
GRADOS:
DOCTORADO
DERECHO CIVIL Y MERCANTIL
Universidad Santa María.
INSTITUCIONES FINANCIERAS
Universidad Católica Andrés Bello
1988-1989 DERECHO MERCANTIL
Universidad Católica Andrés Bello.
Mención: Contratos Mercantiles.
1988-1989 DERECHO MERCANTIL
Universidad
Católica Andrés Bello
Mención: Sociedades.
1999- 2002. DERECHO PROCESAL
Universidad Católica Andrés Bello.
DERECHO ADMINISTRATIVO
Universidad Santa María.
2009-2010 MASTER- SCIENCES OF MANAGEMENT
Caribbean
International University- CIU
2014-2015 Doctorate Educational Sciencie
Caribbean International University-
CIU
TITULOS
OBTENIDOS:
- Bachiller en Ciencias- mención Humanidades.
- Abogada- Universidad Santa María.
- Especialista Derecho Civil y Mercantil, Universidad Santa
María.
- Especialista en Instituciones Financieras.
Universidad Católica Andrés Bello.
- Especialista en Derecho Mercantil, mención
Contratos- UCAB.
- Especialista en Derecho Mercantil, mención
Sociedades- UCAB.
- Especialista en Derecho Procesal, UCAB.
- Especialista en Derecho Administrativo,
USM.
- Doctor
en Ciencias Jurídicas, mención Derecho Civil y Mercantil, USM.
- Magister Sciences of Management- Caribbean
International University- CIU
- Doctor 0f Educational Science- Caribbean International University- CIU
EXPERIENCIA
DOCENTE
1981-1986 DERECHO
CONSTITUCIONAL – Pregrado
Universidad Santa María
DERECHO CIVIL I – PERSONAS- Pregrado
Universidad Santa María
SEGUROS,
Pregrado- Universidad Santa María.
1987-1992 CONTRATOS,
Pregrado- Universidad Santa María,
1997-1998 Derecho Financiero
Privado. Pregrado
Universidad Santa María.
2001-2002 Medidas Preventivas - Juicios
Especiales.
Especialización en Derecho Procesal.
Universidad Santa María.
Abril 2002 MEDIDAS
CAUTELARES- Curso Propedéutico para
Abogados y Jueces, Colegio de Abogados del
Estado
Mérida.
2003-2004 ARBITRAJE
COMERCIAL.
Especialización en Derecho Privado.
Universidad Santa María.
2011-
RESPONSABILIDADES DERIVADAS DEL PROCESO.
Especialización en Derecho Procesal
Universidad Católica Andrés Bello- UCAB
2012 TUTELA DE
LA EJECUCION JUDICIAL.
Especialización en Derecho Procesal
Universidad Católica Andrés Bello- UCAB
2015-2016 RESPONSABILIDADES
DERIVADAS DEL PROCESO.
Especialización en Derecho Procesal
Universidad
Católica Andrés Bello- UCAB
BLOGS
- MEDIOS
ALTERNATIVOS DE
CONVIVENCIA CIUDADANA
al
desarrollo de competencias
ACTIVIDADES
ACTUALES:
- Abogada en libre
ejercicio
-
Profesora de Derecho Procesal del área de Postgrado de la Universidad
Católica
Andrés Bello.
-
Investigadora en el campo jurídico y del mundo de las negociaciones.
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